OPINIÓN
El Compliance como oportunidad de mejora
Ignacio Murgadas y Julio Sánchez (abogados)
La responsabilidad penal de las personas jurídicas, introducida en nuestro código penal en el año 2010, definida y perfilada de modo más nítido en el 2015, establece la responsabilidad penal corporativa por acciones u omisiones cometidas por los representantes legales, administradores de hecho o de derecho, o personal a cargo de estos, sobre los que no se haya ejercido el debido control, cuando, en el ejercicio de las actividades sociales y, actuando por cuenta o en nombre de la sociedad y en provecho de esta, se cometa alguno de los delitos tasados en el código penal.
Aunque para que recaiga la responsabilidad penal en la persona jurídica es necesario que, en la comisión del hecho punible, haya intervenido una persona física, no es menos cierto que no es necesaria la condena de un sujeto en concreto para que la pena sea impuesta a la empresa.
La responsabilidad de los directivos o aquellos que ejerzan facultades de control sobre sus empleados puede generarse debido al incumplimiento de las funciones de supervisión, lo que implica, no solo el control sobre los empleados, delegaciones, sucursales o franquiciados, sino incluso extremar el cuidado con los proveedores de la empresa.
De esta responsabilidad penal corporativa, que queda determinada en el artículo 31 bis del código penal, podría eximirse la empresa probando la existencia de medidas de control del riesgo penal, idóneas, previas y eficaces, sometidas a verificación continua y dotadas de suficiencia presupuestaria y un régimen disciplinario interno. Esto es lo que se define como Compliance.
Existe la creencia errónea de que el Compliance penal nace, exclusivamente, como un instrumento que facilita la exención o la atenuación de la responsabilidad penal empresarial, como si fuera una especie de manual de instrucciones que sirva de pantalla para evitar posibles responsabilidades corporativas.
Sin embargo, nada más alejado de la realidad, ya que más que hablar de compliance deberíamos hablar del desarrollo de la función de compliance que pretende promover una verdadera cultura ética corporativa basada en la cultura del cumplimiento y que depende para el logro de sus objetivos del inequívoco compromiso y apoyo de la alta dirección, y en especial del compliance officer de la entidad, con el fin de trasladar esa cultura de cumplimiento al resto de la estructura organizativa y también contribuir a su difusión a terceros.
De hecho, un modelo de prevención creado solo con la finalidad y el ánimo de eludir responsabilidades podría ser calificado de muchas maneras, pero casi con toda seguridad, podríamos afirmar que no cumple con la función de Compliance.
Partiendo de esta filosofía, en Julio Sánchez.-Abogados definimos el desarrollo de la función de compliance como la implantación y supervisión de un sistema preventivo, eficiente e idóneo de gestión integral de cumplimiento, que permita a una empresa demostrar su compromiso con el respeto a la legalidad, en el sentido más amplio, que incluya el respeto a las leyes generales, especialmente el derecho penal, fiscal, tributario, normas anticorrupción, prevención de riesgos laborales, protección de datos, blanqueo de capitales; también a las normas sectoriales o las normas de organización interna, así como, de manera fundamental, las normas de buen gobierno corporativo, los principios éticos de la empresa o el cumplimiento, de lo que se ha dado, en llamar la responsabilidad social corporativa.
En el momento social en que vivimos la función de Compliance es esencial en el juego por tratarse de una actividad englobada dentro de los llamados sectores regulados, que la ha convertido en una de las actividades que soporta una mayor presión normativa y una fuerte fiscalización administrativa que supervisa el ámbito de actuación del sector.
El origen de esta fiscalización proviene, tanto de ámbitos supranacionales como de ámbitos locales, regulando, tanto la actividad desde un inicio, como pueden ser los requisitos para constitución de sociedades que actúan como operadoras en el sector, hasta la actuación en el ámbito online.
Como consecuencia de esta presión sobre los operadores se ha generado una vasta normativa desarrollada a nivel internacional, nacional y autonómico y que les afecta, de forma diversa.
Así, a nivel administrativo se regula, de forma específica y directa el sector, con normativas como la Ley de regulación del juego, completada por reales decretos, en lo relativo a los requisitos técnicos de las actividades de juego, o lo relativo a licencias, autorizaciones y registros del juego, así como órdenes Ministeriales, o resoluciones de la DGOJ.
Por otra parte, determinadas actuaciones del sector se ven sometidas de manera directa o indirecta a la legislación general sobre la prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, el cumplimiento de la Ley de Protección de datos personales y garantía de derechos digitales o la legislación mercantil, fiscal, laboral o tributaria.
Finalmente, algunos de estos incumplimientos no se reprimen exclusivamente mediante leyes administrativas o civiles, como puede ser el caso de, según las circunstancias, el propio blanqueo de capitales o la alteración o el simple intento de alterar de forma fraudulenta las apuestas deportivas, situaciones que implican la intervención del código penal.
Desde el punto de vista territorial hemos de tener en cuenta las competencias y capacidades para legislar en determinados ámbitos del sector del juego que les corresponden a las CCAA, como así lo han hecho la mayoría, desarrollando sus competencias legislativas en dicha materia, encontrándonos diversas leyes, como la Ley Andaluza, la Ley Madrileña, la Ley Foral Navarra, la Ley Riojana, la Ley de la Comunidad Valenciana, entre otras.
Por tanto, el sector se encuentra regulado directa o indirectamente para los operadores, lo que abunda en la conveniencia de generar un modelo de gestión integral de riesgos, preventivo, idóneo y eficiente, que asegure un marco de cumplimiento normativo y ético en el desarrollo de su actividad y englobe, además, las normas de buen gobierno corporativo, los principios éticos de la empresa o el cumplimiento de lo que se ha dado en llamar la responsabilidad social corporativa.
En todo caso, no hay que ver el Compliance como una imposición, sino como un instrumento para mejorar la eficiencia empresarial, estableciendo un programa de Compliance, como elemento diferencial de los competidores, transformándolo en una oportunidad de comunicar los muchos esfuerzos de autoregulación, cumplimiento normativo y contribución al desarrollo económico que, ya hace el sector del juego, y que no reciben la comprensión y el reconocimiento que se merecen, mejorando, en el mercado, la imagen de marca, y, dando a conocer, a las administraciones, y a la sociedad en general, su firme apuesta por la honestidad, transparencia empresarial, y responsabilidad social, mejorando, de este modo la reputación de aquellos que inviertan en el Compliance como fomento de una cultura de cumplimiento.
